No escribo estas líneas pensando tanto en mis colegas cuanto en los ciudadanos que sin tener relación profesional con el Derecho, hacen esfuerzos por entender el sentido de algunas preguntas del Referéndum y Consulta Popular que se nos viene encima en los próximos meses.

Creo que una de las claves para comprender adecuadamente el tema de la creación de nuevos tipos penales es hacer una distinción entre las diferentes clases de sanciones que pueden existir en un ordenamiento jurídico, a saber: civiles, penales y administrativas. 

Las sanciones civiles son de naturaleza patrimonial y están sustentadas en gran parte en el principio de que nadie puede enriquecerse injustificadamente. Si yo celebro un contrato de compraventa y no pago, me estoy enriqueciendo al obtener el bien, y sin causa alguna, ya que no entregué por él ningún dinero o bien. Y la sanción por este incumplimiento consistirá en la ejecución forzada del contrato o en su resolución, es decir que las cosas vuelvan a su estado anterior, y naturalmente, procedan las indemnizaciones por todos los perjuicios causados. Obviamente, no todo en materia civil tiene valoración económica: tales son las instituciones relacionadas con la familia, como el matrimonio. En el caso de incumplir el contrato matrimonial, la sanción básicamente se traduce en la posibilidad de disolver el vínculo, liquidando eso sí toda consecuencia patrimonial de éste, pues la sociedad conyugal es de naturaleza económica. Como vemos hasta aquí, en ningún momento nos hemos encontrado con la posibilidad de que una persona sea privada de su libertad por el hecho de incumplir una obligación contractual. De hecho, esta es una garantía consagrada en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

En cuanto a las sanciones administrativas, que proceden dentro de las instituciones públicas, estamos hablando de penalidades que se aplican a los servidores públicos por el incumplimiento de sus obligaciones, y pueden ser de naturaleza patrimonial o consistir por ejemplo, en la destitución del cargo que se ejerce o en la prohibición de volver a ostentar un cargo público. Tampoco está involucrada la privación de la libertad, salvo que la conducta del funcionario constituya un delito.

Finalmente nos hallamos frente a la manifestación más cruenta del poder punitivo del Estado: la sanción penal. En general sólo hablamos de delitos cuando se trata de figuras tipificadas en el código penal (aunque en el lenguaje doctrinario se habla de delitos civiles, eso es otra cosa) como conductas claramente descritas que traen como consecuencia una pena privativa de la libertad, en la mayoría de casos. Al ponerse en riesgo un derecho humano fundamental, el de la libertad, la Ley Penal es de naturaleza subsidiaria, debe aplicarse sólo en aquellos casos en que una conducta es de tal manera lesiva para toda la sociedad, que no hay otra medida posible para reprimirla o corregirla. Esta también es una garantía contenida en los tratados internacionales sobre derechos humanos.

La moderna tendencia del garantismo penal, impulsada por autores como el italiano Ferrajoli, sostiene que ante todo la misión del derecho penal es limitar el ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado, así como asegurar que las garantías que asisten a los reos sean efectivas, por ejemplo, la presunción de inocencia, el derecho a no declarar contra sí mismo, el principio de legalidad -no hay delito ni pena sin ley anterior que lo prescriba-, el derecho a un proceso debido, a la defensa, etc. Insisto, esto se fundamenta en el hecho de que el derecho penal pone en riesgo la dignidad del ser humano y por esa razón no puede ser utilizado como herramienta para resolver conflictos sociales o mover fichas políticas. Recordemos que la actividad delictiva en las sociedades suele obedecer a las condiciones de vida del país y no a la existencia de más o menos tipos penales, de penas más o menos duras.

El querer introducir más y más tipos penales a través del referéndum es una acción en esencia contradictoria con los principios de la propia Constitución, que prohíbe que una ley restrinja los derechos ya establecidos por ella. Estoy desarrollando una tesis acerca de la inconstitucionalidad del tipo "enriquecimiento ilícito de funcionario público" por tratarse de una figura en la que la acción ilícita no está descrita adecuadamente -pues ya existen otros delitos bien tipificados cuyo resultado es el enriquecimiento ilícito, como el peculado, el cohecho, la concusión, etc.-, en donde se destruye el princpio de inocencia porque se presume culpable a alguien por el hecho de haber acrecentado su patrimonio y se le obliga a probar que no lo es, cuando es el Ministerio Público, que acusa a una persona de haber cometido un delito, quien debe aportar la prueba de que existió un acto que la ley considera delictivo. Hoy se quiere aplicar este mismo tipo a los particulres.

Dicho de forma tan sintética a lo mejor la cuestión suena superficial o poco práctica, pero para proponer una sola reforma a un tipo penal, estoy realizando un estudio científico y filosófico-jurídico de profundidad, con bibliografía actual de trascendencia en los círculos doctrinarios, y sobre todo con una teoría del derecho clara y fundamentada. Pero ahora resulta que un solo referéndum puede destruir de golpe y porrazo el sistema de garantías penales ampliando plazos para las prisiones preventivas y creando una serie de nuevos delitos cuya tipificación no justifica la lesión a los derechos fundamentales de las personas, puesto que ya existen mecanismos civiles y administrativos para sancionar esas conductas antijurídicas -no olvidemos que la ley del Seguro Social incluso contiene la posibilidad de privar de la libertad a quien incumple sus obligaciones patronales- y sobre todo porque la forma cómo se plantean las preguntas es tan general y difusa que uno puede terminar pensando que si mañana me encuentran con un televisor en mi casa y por cualquier razón no tengo el recibo o forma de demostrar cómo y con qué dinero lo adquirí, puedo ir a la cárcel por enriquecimiento ilícito y es más, se me presume culpable.

Hay que tener mucho cuidado cuando se intenta tocar el derecho penal, la rama jurídica más delicada y agresiva de todas. Los logros de la civilización en materia de derechos no se pueden destruir con justificaciones que en realidad apuntan a la ineficacia de la administración de justicia y de los órganos estatales. Y esto no puede compensarse a costa de las garantías penales y los derechos humanos.